Une commune peut-elle confier une location-gérance sur un commerce qu’elle a préempté ou créé ?
Le Journal Officiel du Sénat en date 28 octobre 1999 énonçait qu’une commune ne pouvait pas consentir un contrat de location gérance.
En effet, le principe de la liberté du commerce et de l’industrie interdit la concurrence des entreprises privées par des services publics.
Toutefois, le Conseil d’Etat a ouvert une brèche à la rigidité des sénateurs.
Depuis 1930, les collectivités territoriales peuvent ériger en service public des activités commerciales si un intérêt public local justifie leur intervention.
Ainsi, les collectivités territoriales qui assument des activités commerciales pour répondre aux besoins de l’intérêt général doivent être considérées comme gestionnaires de services publics à caractère industriel et commercial.
Dès lors, les collectivités locales peuvent confier par convention la gestion de ses missions de service public à une personne privée par un contrat de droit public.
Qu’est-ce qu’un contrat de droit public ?
La convention de location-gérance n’est pas un contrat de location gérance d’un fonds de commerce. Il s’agit d’un contrat de droit public qui peut être qualifié, selon le mode de rémunération du gestionnaire, soit de :
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délégation de service public dont les modalités de passation et de mise en concurrence
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de marché public soumis selon son montant aux dispositions du code des marchés publics
Ainsi, la location-gérance d’un fonds de commerce crée par une commune parait difficile à concevoir.
En effet, dès lors que la collectivité territoriale assume l’exploitation d’un fonds de commerce pour répondre à un besoin de service public, elle doit recourir à la délégation de service public.
Quid de la location-gérance d’un fonds de commerce préempté ?
Depuis 2005, les communes bénéficient d’un droit de préemption sur :
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les cessions de fonds de commerce et fonds artisanaux
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les cessions des baux commerciaux
Dès lors, les communes peuvent d’acquérir le fonds de commerce sans l’exploiter.
Ainsi, une collectivité territoriale propriétaire d’un fonds de commerce, notamment par exercice de son droit de préemption, peut le gérer comme tout bien de son patrimoine privé.
Par conséquent, le donner en location-gérance à l’image de la location d’un immeuble de ce patrimoine.
Quid de l’obligation d’exploiter le fonds loué pendant deux ans ?
L’obligation d’exploiter le fonds loué pendant deux ans n’est pas applicable aux collectivités territoriales.
Ainsi, les collectivités territoriales ont la faculté de procéder à une mise en location-gérance sans qu’il ne soit nécessaire de demander une dérogation au tribunal de commerce.
Toutefois, les collectives territoriales ne doivent pas abuser de cette dispense.
Il est en effet recommandé à ces dernières de ne pas se livrer à des acquisitions de fonds de commerce en vue de les louer dans un but spéculatif.
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